九游体育我国《商标法》第30条关于商标注册审查“相同或者近似”驳回申请的规定过于原则、并不能全面阻止可能混淆标志的注册，相关法律适用规则之间相互矛盾，存在着说理逻辑紊乱,甚至超越立法文本释法等现象。究其原因，“相同或者近似”驳回申请标准并不能准确体现保护商标识别来源功能的要求，相关行政规章和司法解释也未能随着《商标法》的修改及时更新。在《商标法》第五次修改之际，依据商标审理审查标准建构逻辑的要求，引入混淆可能性标准才能恰当解决上述问题：即《商标法》第30条后半句应增加规定“容易导致混淆的”注册申请应予驳回，并修改相关法律适用规则，明确混淆可能性判断的多因素检测法，从而推动商标注册高质量发展。
对于商标注册审理审查的标准，《商标法》第30条明确规定了“驳回申请、不予公告”的三种情况：一是不符合本法有关规定；二是与已注册商标相同或近似；三是与初步审定商标相同或近似。其中后两种情形中的“相同或者近似”标准自1982年《商标法》确立至今栉风沐雨四十载，历经《商标法》四次修改，始终没有发生变化。但由于该规定过于原则、不能全面阻止可能混淆的标志注册的原因，商标注册审理审查指南和司法解释先后对其适用规则作出了具体规定，对于商标注册审查工作的顺利开展以及相关纠纷的解决发挥了重要作用。但总结近十多年来的司法实践发现：相关法律适用规则之间存在着相互矛盾、适用逻辑混乱的情况，甚至还有超越立法文本释法等现象，影响着商标注册审查和司法裁判的公信力。值此《商标法》第五次修改之际，理顺商标注册审查标准的建构逻辑，引入混淆可能性标准，优化和完善商标注册审查规则，对于助力商标注册的高质量发展，显然具有重要的理论意义和现实意义。
商标注册审查标准逻辑紊乱的状况，不仅体现在相关法律规范中，也体现在相关司法裁判里。
对于我国《商标法》第30条确立的商标注册审查“相同或者近似”驳回申请标准，商标行政主管部门和最高人民法院相继发布了商标审理审查指南和相关司法解释，明确了商标注册审查标准的适用规则，保证了商标注册审查工作的顺利进行。然而通过分析，发现这些商标法律规范并不统一，甚至存在相互冲突现象。
商标注册审查程序是商标进入授权程序要走的第一步流程，需要科学的理论提供操作指引。因此，审查标准的科学合理和协调统一显得格外重要。对此，《商标法》第30条规定了商标注册审查“相同或者近似”的一般标准外，第13条第2款还规定了针对未注册驰名商标保护的混淆可能性标准。该条款适用于商标授权确权案件并无异议，实务中也默认依据该条款解决商标确权争议。例如在第1267138号“惠爾康”商标争议案中，商标评审委员会认定了引证商标“惠尔康”为未注册驰名商标，并依据当时《商标法》第13条第1款（现为《商标法》第13条第2款）的规定，裁定撤销“惠爾康”商标。
但关于这两项标准的选择适用，《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称《北京高院审理指南》）专门规定，当事人依据《商标法》第13条或者同时依据第13条及第30条提出申请，商标评审部门未依据《商标法》第13条进行审查，且未支持当事人申请的，构成遗漏评审理由。由此可见，在商标注册审查程序中，根据引证商标的不同，审查的范围也有所区别。当引证商标为非驰名商标时，商标评审部门应该依据《商标法》第30条进行审查，此为一般情形；当引证商标被认定为未注册驰名商标时，商标评审部门应适用《商标法》第13条第2款有关未注册驰名商标的规定审查，此为特殊情形。然而，审查标准的差异造成未真实使用过的在先注册商标获得了比在先未注册驰名商标更强的保护。根据《商标法》第13条第2款的法条逻辑，在对在先未注册驰名商标进行保护时，应当按照顺序考虑以下三个要素：一是商品相同或类似；二是商标复制、模仿或翻译；三是是否容易导致混淆。其中对于第二个要素的理解，《商标审查审理指南》下编第10章分别作了定义，本文认为可以概括为商标的相同或近似。也就是说，一般情形下的考虑要素与特殊情形下的前两个要素相同，唯一的区别就是：特殊情形下需要进一步考虑是否存在混淆可能。当在后申请商标与在先未注册驰名商标构成相同或类似商品、相同或近似商标，会出现两种情况，一种是容易导致混淆，另一种是不容易导致混淆。对于后者，根据《商标法》第13条第2款的逻辑，应当予以注册。但是，如果适用一般情形下的“相同或者近似”标准，则无论是否容易导致混淆，一概不予注册。由此便得到尴尬结论：本意是为未注册驰名商标提供更强保护的《商标法》第13条第2款却适得其反，造成保护强度还不如未真实使用过的在先注册商标的窘相。
我国商标工作的重点仍然是规范商标注册秩序。为此，国家知识产权局于2021年发布《商标审查审理指南》，在商标授权确权方面建构了完备的法律适用体系。《商标审查审理指南》分为上下两编，上编为“形式审查与事务工作编”，主要涉及现行各流程形式审查标准和工作规程的系统梳理和优化，下编为“商标审理审查编”，规定了商标审查审理标准的具体理解和适用。下编第一章第3节专门对商标审理审查中的基本概念进行了界定，其中第3.3条对商标近似的界定中，明确规定“商标近似是……易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆”，即混淆是近似考虑的因素；而第3.5条却又将“商品或者服务的类似程度和双方商标标志的近似程度”作为混淆可能性的首要判定要素。除此之外，下编第五章专门针对《商标法》第30条中“商标相同或相近似”的具体适用进行了解释，其中第3节在判断原则和方法的规定中，也将“易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆”纳入商标近似判断因素，特别是第5节（具体适用：商标近似的审查）针对不同类型的商标近似审查进行了具体界定，也均将“易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆”作为近似的判断因素。
《商标审查审理指南》作为商标审理审查工作的重要依据，应当是在符合《商标法》立法原意基础上的细化规定。但是《商标审查审理指南》关于商标注册审查标准的规定存在两处问题：其一，把“混淆可能”纳入“近似”之中。《商标法》第30条并未出现“混淆可能”字意，说明商标注册审查标准未将“混淆可能”纳入“近似”的考察范围，但《商标审查审理指南》下编第五章却将“混淆可能”纳入商标“近似”的项下，超过了《商标法》的立法原意。其二，商标“近似”与“混淆可能”相互包含，关系模糊不清。在下编第一章“概述”涉及的定义中，认定商标“混淆可能”首先考虑“近似”的程度，另一处认定商标“近似”却又以“混淆可能”为标准，商标“近似”与“混淆”彼此成为判断要素，构成循环论证。由此可见，《商标审查审理指南》增添了超出法律文本之外的“混淆可能”因素用于解释“近似”，导致二者关系混乱。
同一法律中“同一概念原则上应当保持同一含义”，由此《商标法》第30条规定的“商标近似”等含义应当与《商标法》第57条第2款规定的“商标近似”等含义相同，即应为物理意义上的标识近似，不包含“混淆可能”之意。但最高人民法院2002年10月发布并于2020年12月修正的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法司法解释》）中，第9条将《商标法》第57条第2项的“商标近似”解释为“易使相关公众对商品的来源产生误认”，第11条对《商标法》第57条第2项“类似”解释为“相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆”，可以理解为“来源误认”为“近似”的认定标准，“混淆可能”作为“类似”考察因素。这与《商标法》第57条第2项的“相同或者相近似，容易导致混淆”完全不同，显然，《商标法司法解释》将“混淆可能”作为商标“近似”的考察因素，超越了法律文本的含义。相关学者也注意到了该问题，认为商标注册审查阶段和商标侵权判定阶段中关于商标近似判断规则存在差异，由此可能会导致判断结果相差甚远。除此之外，《北京高院审理指南》15.2关于商标近似判断规则的规定中，特别强调在适用商标法第三十条、第三十一条时，以是否容易造成相关公众混淆为标准。由此可见，无论是最高人民法院发布的司法解释，还是《北京高院审理指南》，均超越《商标法》本意，将“混淆”纳入“商标近似”的商标审查标准中，属于创立规则。
法律的生命始终不是逻辑而是经验，精致的法典和完美的法律体系只有在实践中才能发挥最大价值。自商标注册审查标准确立以来，我国司法实践中已经审理了大量的商标授权确权案件。为探究商标注册审查标准司法适用现状，本文以“《中华人民共和国商标法》第三十条”为法律依据，裁判日期范围为2014年5月1日至2024年1月1日，在“中国裁判文书网”共检索到321篇文书，经整理排除掉其中因录入错误、上传重复等导致的无效文书以及与商标授权确权无关的裁判文书，共甄别得233例商标授权确权案件。研究发现，我国法院并未严格依据现行法律践行商标注册审查标准，司法适用出现了裁判规则不统一的现象。
通过检索分析，这233例商标授权确权案件的争议焦点均有诉争商标的申请注册是否违反《商标法》第30条的规定。但是不同法院对于相同或近似标准的理解存在差异，说理逻辑主要有五种类型：一是类似商品上的近似商标=类似商品+近似商标，该类案件有38起，占总量的16.31%；二是类似商品上的近似商标=类似商品+有混淆可能的近似商标，该类案件最多，共有78起，占总量的33.47%；三是类似商品上的近似商标=类似商品+近似商标+混淆可能性，该类案件共有74起，占总量的31.76%；四是类似商品上的近似商标=类似商品+有混淆可能的近似商标+混淆可能性，该类案件共有20起，占总量的8.58%；五是法院在说理部分未明确商标近似与混淆的关系，该类案件共有23起，占总量的9.87%。
类型一中的案件仅判断诉争商标与引证商标是否构成相同或类似商品、相同或近似商标，无需考虑混淆。例如在“联邦快递公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会案”中，诉争商标为“联邦快递”常用字体，引证商标标志由汉字“联邦猎头”及图形构成，其中“联邦猎头”为常用字体，字体较大，突出显示，是引证商标的显著识别部分。二者相比较，虽然均含有“联邦”二字，但“联邦”属于我国汉语中的固定词语，系对国家构成方式的修饰性词汇，显著性较弱，而“快递”、“猎头”二词与使用的服务并不存在直接的描述或指向。最终北京市高级人民法院认为“联邦快递”与“联邦猎头”在整体构成、呼叫、含义等方面存在区别，未构成近似商标，从而判定未违反《商标法》第30条。该类案件虽然占比不多，但其严格按照法律规定的商标注册审查标准认定事实，保障了法律的严格实施，维护了法律尊严和司法权威，符合法律统一适用的基本目标。
类型二代表的案例数量高居榜首，该类型将混淆作为商标近似的考察因素，法院经常用的表述是“……容易导致混淆的，构成近似商标”。例如在“杭州吉鹏经贸有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会案”中，法院认为，被异议商标“JOOPBOOS”的显著识别部分“BOSS”与引证商标三“BOSS”的字母构成、呼叫和整体视觉效果相近，完整包含了引证商标三，若二者共存于市场，易使相关消费者产生混淆误认，构成近似商标，最终判定其违反了《商标法》第30条的相关规定。该类案件存在的最大弊端是法官已经超越商标法第30条本身涵义，在认定近似商标时考虑混淆因素。这种做法超越法律本身的认定逻辑置司法于立法角色，有创立规则之嫌，并进一步加大了近似商标认定的不确定性。
类型三代表的案件的说理逻辑本质上与商标侵权判定标准相同，将相同或类似商品、相同或近似商标作为前置要件，之后在此基础上综合考虑其他相关因素，从而判断是否会引起混淆。根据裁判结果可得，该类型的案件不在少数。在“现代自动车株式会社和国家工商行政管理总局商标评审委员会案”中，法院首先以诉争商标与引证商标一标识均含有“GENESIS”而认定二者构成近似商标，紧接着认为二者使用在不同或不类似商品上，不会导致相关公众对商品来源的混淆误认，最终认定诉争商标相对于引证商标一不再违反《商标法》第30条的规定。在该案中，法院本应以满足“不相同或类似商品”这一要件即可认定诉争商标不违反《商标法》第30条的规定，但偏偏要在说理部分增加“混淆误认”的表述，足以见得法院将商标注册审查标准与商标侵权判断标准混为一谈。本文认为，《商标法》第30条关于商标注册审查标准与第57条第2款关于商标侵权判定标准的表述并不一致，第57条第2款有关商标侵权判定标准的表述比第30条多了“容易导致混淆”。由此可见，《商标法》区分了商标注册审查标准和商标侵权判断标准，法院将二者作同一解释的做法显然不合理。
类型四的说理逻辑中，混淆可能性具有双重角色，既作为近似商标的考察因素，又作为认定“类似商品上的近似商标”的一项独立要件。在“香港知识产权股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会案”中，法院认为，诉争商标与引证商标一至四对应翻译，与引证商标五显著识别部分字母组成、呼叫相同，消费者在隔离比对状态下极易将诉争商标与引证商标一至五混淆，应认定为近似商标。而诉争商标与引证商标一至五如共同使用在相同或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一至五构成使用在相同或类似商品上的近似商标。一方面，在该类案件中，法官将混淆作为商标近似考察因素，超出了第30条的含义；另一方面，混淆既作为考察因素，又单独作为独立要件，置混淆于混乱境地。
综上所述，按照《商标法》第30条规定的审查标准，只要在后申请商标与在先商标构成商品相同或类似、商标相同或近似，就应当不予注册，无需将混淆因素考虑在内。但从检索结果来看，法院严格按照《商标法》第30条判案的仅占比16.3%。司法实践中绝大部分在认定类似商品上的近似商标时将混淆纳入考察因素。由此可见，法院未严格依据现行法律践行商标注册审查标准。
在商标法中，涉及“商标相同或相近似”“商品相同或相类似”的认定，主要发生在商标注册审查和商标侵权认定两个环节中，前者决定了是否准予注册申请，后者决定了是否构成商标侵权。无论这两个环节中的认定标准是否应该一致，但上述混乱状况与2001年《商标法》没有引入TRIPS协议中的混淆可能性标准，以及基于2001年《商标法》的商标侵权司法解释与商标注册审查标准的适用规则的相互影响，是不可否定的。
《商标法》的滞后是指：2001年《商标法》没有引入TRIPS协议的混淆可能性标准。相关适用规则的超前是指：2002 年最高人民法院发布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2002《司法解释》）和2005年原国家工商行政管理总局发布《商标审查标准》引入了混淆可能性来解释“相同或相近似”。
新中国成立后的首部《商标法》于1982年颁布。该法第17条确立的商标注册审查标准是：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”，该标准自此确立至今历经《商标法》四次修改皆保持不变。该注册审查标准中的“相同或者相近”与商标侵权的判断标准即“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”是一致的。这种立法模式表明，如果申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，则不具有区别性和显著性，难以发挥识别来源功能，这与未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标而破坏商标识别来源功能具有相同的法律后果，因而理应“由商标局驳回申请，不予公告”。自此以后，商标注册审查标准与商标侵权判定标准均为“相同或者近似”标准的理念，开始在司法裁判中形成。
1993年和2001年《商标法》又分别进行了两次修改，但商标注册审查标准和商标侵权判定标准的“相同或者近似”规定除了条文顺序调整外，只字未变。商标行政主管部门和司法裁判机关在相关案例中，均严格执行法律规定的“相同或者近似”标准。例如在（1995）标审二驳字第006193号文中，国家工商行政管理局商标评审委员会指出，南海酒厂申请注册的商标与石湾酒厂注册的特醇米酒（512879）商标图案结构、字形基本相似而判定二者商标近似，从而驳回南海酒厂的注册申请。在“上海兰生股份有限公司诉浙江足佳（集团）公司侵犯商标权纠纷案”中，法院以被告擅自使用与原告注册商标近似及相同的“FORWARD”商标而判定被告侵权。
但是，这种状况自2002《司法解释》发布后发生了改变。该《司法解释》首次对商标侵权的判断标准“商标相同或相近似”“商品相同相类似”的判断进行了解释，将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与他人商品存在特定的联系”纳入“商标近似”的考察，将“容易造成混淆”纳入“商品类似”的考察，这一解释虽然存在着“商标近似”与“易使来源误认”间的逻辑错误，但并没有超出2001年《商标法》第52条第1项的文本规定。显然，2002《司法解释》的发布是我国商标侵权判定实践经验的总结，但也不排除TRIPS协议中商标侵权判定标准的国际经验的借鉴。
此后，国家工商行政管理总局也于2005年发布了《商标审查标准》，明确规定“商标近似”的判断除考察“外观近似”外，还应当考虑“易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”，从而使商标注册审查的标准与商标侵权的判断标准再次保持了一致。同期案例也对此印证，例如在《关于第1951299号图形商标异议复审裁定书》中，商标评审委员认为，虽然异议商标与引证商标外观相似，但二者使用在同一或类似商品上不会引起相关公众混淆，因此裁定异议商标注册。至此，商标注册审查标准也完成相应转变，重新与商标侵权判定标准的内涵保持一致。
2010年最高人民法院发布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，其中第14条确切指出，在处理商标授权与确权相关的行政争议时，评估商标间的近似度及商品相似性可援引2002《司法解释》中的相关条款作为参考基准。并在第16条明确规定“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准”，显然这一规定与上述2005年《商标审查标准》的规定保持了一致。由此可见，《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的发布，不仅统一了商标注册审查标准的司法认定与行政认定，也统一了商标注册审查标准与商标侵权判定标准，从而容易导致混淆作为商标近似的认定因素成为商标实务界的共识。
《商标法》的进步是指2013年第三次修改的《商标法》引入了混淆可能性理论，使第57条商标侵权的判断标准由原来的“相同或相近似”，改变为现在的“相同或相近似，容易导致混淆”。相关适用规则的止步是指2002《司法解释》的相关规定在2020年修改之后仍保持不变，恍如2013年第三次修改《商标法》第57条没有修改一样。
2013年第三次修改《商标法》的最大亮点之一是，“容易导致混淆”从“相同或近似”标准独立出来，成为商标侵权判定的独立标准。将商标侵权判定中引入混淆可能性要件，代替过去以商标近似、商品类似作为商标侵权判定的做法，是符合商标法基本原理的举措，实属为立法进步。基于此重大变化，2002《司法解释》本应该进行相应的调整，使其保持与2013年修改后的《商标法》相一致，但没有调整。2020年《民法典》颁布后，相关司法解释作了相应修改，2002《司法解释》也随之修改并发布为2020年《司法解释》。此次修改本有机会纠正其偏离2013年《商标法》文本含义解释的现状，厘清商标“相同或者近似”与混淆可能性之间的逻辑关系，但令人遗憾的是仍没有调整。直到现在，2002年以来的相关司法裁判中“混淆可能内化于商标近似”的判断思路仍大量存在。
更加令人遗憾的是，2013年《商标法》第30条对于商标注册审查标准的规定一如既往地保持不变，究竟是本应该如此或是被遗忘了？无论是哪一种情形，其结果是：在立法层面上，商标注册审查标准与商标侵权判定标准又一次出现分歧，这种立法分歧一直持续到现在。由于这种分歧的存在以及上述司法解释的止步，2005年《商标审查标准》被2017年《商标审理及审查标准》替代，2017年《商标审理及审查标准》又被2021年《商标审理审查指南》替代，其中关于商标注册审查标准“相同或者近似”的解释，也始终没有改变，甚至还出现了前述“混淆内化于近似”和“近似纳入混淆范畴”的逻辑混乱情况，这种适用规则与立法相脱节的情况，着实令人费解。
对此，前文统计的司法裁判现状也可印证。在前述案件统计中，类型二的说理逻辑为“类似商品上的近似商标=类似商品+有混淆可能的近似商标”，这种将混淆作为商标近似考察因素的做法与2013年《商标法》修改前的商标注册审查标准的理解是一致的，该案件所占数量最多，足以证明2013年《商标法》修改在很大程度上并未改变司法裁判的传统认知，混淆性近似的观念在商标授权确权行政案件中仍处于核心地位。类型三的说理逻辑是“类似商品上的近似商标=类似商品+近似商标+混淆可能性”，案件数量排名第二，说明相当多司法裁判已经自觉地将2013年《商标法》的商标侵权判定标准默认为商标注册审查的标准。
上述分析可见，自1983年《商标法》颁布以来，商标注册审查“相同或者近似”驳回申请的立法规定，始终没有改变，但其适用规则以2005年《商标审查标准》为界限分前后两个阶段，前一阶段是“单纯的物理相同、相近似”，后一阶段是“混淆可能的相同或相近似”。虽然2013年《商标法》将混淆可能性从“混淆可能的相同或相近似”中独立出来，作为商标侵权判定的独立标准，但相关司法解释和商标审查指南并没有因之修改，实务界的传统认知与现行《商标法》的观念并存，造成了商标注册审查标准适用规则的前述乱象。
众所周知，商标的识别功能是体现商标核心价值的本质属性，而混淆则是对商标识别功能的实质破坏，也就是说，只有排除可能引起混淆的所有情形才能保护商标的识别功能。因此，本文认为，要解决上述乱象，就必须从我国《商标法》商标注册审查标准的建构逻辑出发，引入混淆可能性标准，并使其成为商标注册审查的独立标准。
商标注册审查标准的建构逻辑应该围绕商标的注册条件展开。依据商标法的规定，商标注册条件包括标志的合法性、显著性、非功能性和非冲突性，其中显著性是实质要件或积极要件，如果欠缺显著性，既不能发挥表彰商品的功能，亦不能引起一般消费者的客观认识与注意，自然也不会发挥与他人商品相区别的作用。可见，申请注册的商标如果与在相同或类似商品上已经注册的商标或初步审定公告的商标相同或近似，不仅无显著性和区别性，还可能产生混淆来源的后果。因此，“相同或者近似”仅仅是混淆可能性的判定因素，而不是等同关系或前者涵盖后者的关系，《商标法》引进混淆可能性标准是构建商标注册审查标准的逻辑要求。
首先，“相同或者近似”仅仅是混淆可能性的判定因素。一方面，“相同或者近似”仅仅是审查员在审查环境或法官在法庭环境中对商标的物质载体即商标标识的物理比较；而混淆可能性则是市场环境中影响消费者购买决定的各种因素的考察，包括商标近似性、商品类似性、商标的知名度、消费者的注意程度、实际混淆的证据、被告的注册意图以及市场扩张的可能性等。另一方面，“相同或者近似”的理论基础是商标财产理论，该理论认为商标标识本身就是一种财产，其拥有者对其商标标识享有排他性的使用权；混淆可能性的理论基础则是商誉理论，该理论主张，商标保护的对象是商标所代表的商誉，而不是商标标识本身。目前，商标法以制止侵占他人商誉、欺骗消费者为目标已成为共识，在商标商誉理论替代商标财产理论的情况下，混淆可能性标准也自然应取代“相同或者近似”标准。此外，商标审理审查实务中不考虑“混淆可能性”的“相同或者近似”标准，已经被2005年《商标审查标准》所抛弃的事实，也证明了“混淆可能性”作为商标审理审查标准的必要性。
其次，商标注册程序的性质决定着商标审查应当引进混淆可能性标准。在商誉保护理论前提下，商标注册程序的性质也发生了根本性的转变。众所周知，商标商誉的产生仅仅取决于商标的实际使用以及消费者对于相关商标的积极评价，商标权作为一项财产性权利，其权利的产生仅仅依赖于商标具有可保护的商誉。因此，采取商标权注册取得原则的国家，对于未实际使用过的商标的注册，由于不存在可保护的商誉，因而申请人获得的商标权仅仅是一项程序性的权利，不具有可保护的财产利益，也就是说，商标主管部门对于商标的注册，既不是商誉的来源，也不是财产权的授予。从这个意义上来看，商标注册审查仅以商标标识“相同或者近似”物理比较为标准，并不能涵盖窃取商标商誉的所有情形，只有在市场环境中对影响消费者购买决定的各种因素即混淆可能性的考察，才能够概括窃取商标商誉的所有情形。
再次，商标注册审查引进混淆可能性标准是商标法律体系逻辑严密性的要求。基于立法技术等原因，除传统的文义解释外，体系解释是理解混淆可能性标准的惯用手段。现行《商标法》第30条商标注册审查的“相同或者近似”标准与第57条商标侵权判定的“相同或近似，容易导致混淆的”标准并不一致，极易出现被商标行政管理部门核准注册的商标，反而被法院判定商标侵权的尴尬处境。本质上，商标授权确权案件与商标侵权案件之间性质上的牵连性和关联性，决定着裁判标准也具有一致性。既然近似性商标侵权以混淆可能性作为判定侵权的条件，同样地，近似性商标注册审查阶段也应当以混淆可能性作为拒绝注册的条件。
实际上，《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14条也确认人民法院在商标授权确权案件中判断商标近似或商品类似时，可以参照2002《司法解释》的规定。从这个意义上，2014年《商标法》第57条引进混淆可能性作为侵权判断标准的情况下，第30条也应当引进混淆可能性作为商标审查的标准，以保证《商标法》商标审查标准和商标侵权判定标准的一致性。而前述司法实践中案件数量排名第二、比例高达31.76%的法院按照商标近似不包含混淆可能性的逻辑进行判案，同样说明了法院默认商标审查标准与商标侵权判定标准相同。
最后，商标注册审查引进混淆可能性标准，符合商标注册审查标准的国际发展趋势。在美国，根据《兰哈姆法》第2条的规定，如果申请人申请注册的商标用于商品或服务上不能与他人的商品或服务区分开，审查员会以存在混淆可能性为由拒绝申请人的商标注册。该规定在美国司法实践中也得以准确地适用，例如在“Kate Spade诉Thatch和The Spades Trademark Company商标异议”案中，Kate Spade公司以申请人申请注册的“PATIO BY THE SPADES”商标和“THE SPADES”商标与自己持有的KATE SPADE商标易使消费者产生混淆为由反对两个商标的注册。经查明，KATE SPADE被核定使用在服装、手袋和香水商品上，而申请人申请注册的两个商标也辐射了上述范围，最终委员会以“KATE SPADE”商标有名且申请商标所产生的商业印象过于相似而认定混淆。在“可口可乐公司诉Meenaxi Enterprise案”中，美国商标审判和上诉委员会（TTAB）认为Meenaxi在其饮料产品上使用“Thums Up”和“Limca”商标会导致印裔美国消费者对商品的来源产生混淆，撤销了Meenaxi注册的这两个商标。在欧盟，2015年12月公布、并于2016年3月正式生效的《欧盟商标条例》（2015/2424）第八条“驳回的相对理由”（Relative grounds for refusal）第一款规定，在下列两种情形，在先商标所有人提出异议后，申请的商标不得注册：（a）如果申请注册的商标与在先商标相同，并且申请注册的商品或服务与在先商标所保护的商品或服务相同；（b）如果由于其与在先商标的同一性或相似性，以及该商标所涵盖的商品或服务的同一性或相似性，在先商标受保护的范围内的公众可能会产生混淆，混淆的可能性包括与在先商标相关联的可能性。《条例》进一步细化了商标驳回与无效宣告的相对理由，显著扩大了异议制度的适用范围，涵盖所有商标及具有识别性的标识的既有权利人，如企业名称、商号、店面招牌、互联网域名、跨区域合作社标识乃至国有组织名称等。与此同时，遵循2015/2436号《协调成员国商标立法指令》的导向，欧盟成员国均依据该《指令》确立的最低保护基准（这些基准与《指令》内容紧密衔接）对其国内商标法律体系进行了相应调整。此系列调整行动在欧盟各国间相继展开，以确保本国商标法规与欧盟统一标准保持一致。具体而言，德国实施了《商标法现代化法案》，而法国则在2019年11月通过了一项法令，对其知识产权法典中的商标法章节（第七编）进行了修订，这项修订自2019年12月起正式生效。在英国，则是于2019年1月通过2018年《商标条例》将上述《指令》的内容成功融入本国法律体系之中，从而实现了与国际标准的无缝对接。可见，欧盟各国商标注册审查普遍也采用了混淆可能性标准。
依据上述分析可知，我国商标注册审查标准应当与商标侵权判断标准一样，围绕混淆可能性进行制度设计，才能厘清“相同或者近似”与混淆可能性之间的关系，纠正法律适用中存在的上述问题。为此，特提出以下建议。
首先，将混淆可能性标准引入到商标审理审查标准中，以解决《商标法》第30条关于商标审理审查“相同或者近似”驳回申请规定的缺陷，使其与第57条第2款商标侵权的判断标准相一致。具体引入路径是参照商标法第57条第2项的规定，对《商标法》第30条做如下调整：“申请注册的商标存在以下情形的，由国家知识产权行政主管部门驳回申请，不予公告：（1）凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品已经注册的或者初步审定的商标相同的；（2）凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品已经注册的或者初步审定的商标近似，或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，容易导致混淆的”，以便其能够准确体现《商标法》保护商标的基本功能即识别来源功能的立法宗旨。
其次，依据调整后《商标法》的上述规定，相关适用规则需要进行完善，从而在实践中统一商标审理和审查标准，保障结果公平公正。具体表现为对《商标法司法解释》《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》《商标审理审查指南》2021年版中涉及的相关适用规则进行修改，纠正其中关于“相同或者近似”与混淆可能性之间关系的不合逻辑的规定，使“相同或者近似”仅仅只是混淆可能性判断的众多因素中的一个因素，以便将《商标法》保护商标识别来源功能的立法宗旨，落实到具体的商标法实务中。
由于混淆可能性内涵丰富，是否构成混淆可能性也具有较强的主观性，导致混淆可能性的判断和认定存在一定的模糊性。为此，以美国为代表的西方发达国家，在多年来的商标法司法实践和审理审查实务中，总结出了“一种穿越沼泽地的‘实用指南’”和“用来为这种模糊的调査添加结构的分析性框架”，即多因素检测方法。多因素检测方法的优势在于其以清单形式将影响混淆可能性的各个因素一一列举出来，帮助法官和商标审查员在错综复杂的商标授权确权案件中，对清单上的要素进行多方面、多维度的综合考量，准确识别关键信息，从而降低法官裁判的主观性，使其对混淆可能性的认定趋近于市场真实。
混淆可能性是商标注册审查的重要尺度，我国商标法的司法实务中也总结了不少体现多因素检测方法的实质内容。如最高人民法院2010《意见》第16条和2020年《司法解释》第9-12条判断“相同或近似”影响因素的规定，2016年发布2020年修改的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条列举的未注册驰名商标混淆可能性判断因素的规定：商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等多种因素。在这些因素中，“商标标志的近似程度”和“商品的类似程度”是判定混淆可能性的两个必备要素。曾有美国学者做了一项实证研究，发现法院判定商标是否近似和商品是否类似结果可以以96%的准确率预测混淆可能性成立的结果。尽管如此，在运用多因素检测方法判定混淆可能性时，仍需秉持判定因素相互影响的理念。此外，我国大量的司法判例还将这些因素扩展到主观意图、消费者注意程度、实际混淆证据、商标历史、商标正当使用、通用名称、商标共存的事实等其他因素。司法机关对这些因素的采纳与考虑，不仅与案件的简单与复杂有关，更与当事人的主张有关，并没有将其总结为普适性的规则供司法裁判适用，或供案件双方当事人作为证明其主张的参考因素，因而，难免影响混淆可能性判断的客观性。为此，本文建议，借鉴美国和欧盟国家多因素检测方法的经验，并总结我国相关司法判例中认定混淆可能性的所考虑的各种因素，形成我国特色的混淆可能性判断的多因素检测方法，以司法解释的形式进行发布，使其上升为普适性的规则，以确保我国相关机关对于混淆可能性的认定趋近于市场真实。
2024年，习基于我国国情和国际政治发展环境创造性地提出了新质生产力的概念，新质生产力是马克思主义生产力理论中国化时代化的最新成果。知识产权保护是发展新质生产力的重要法治保障，更有学者指出：“知识产权是发展新质生产力的第一要素”。随着我国经济社会转向高质量发展阶段，需要不断地完善包括商标法在内的知识产权法律体系，特别是在发展新质生产力的背景下，商标注册环节的优化影响着商标事业的高质量发展。商标注册审查标准在商标注册环节占据重要地位，是商标能否进行注册的基本标尺，不仅决定着注册商标是否具备显著性以及识别来源功能是否能够实现，而且还决定着商标注册确权纠纷能否减少的问题。因此，在《商标法》第五次修订的背景下，探讨商标注册审查标准的优化，解决现行商标法律规范存在的上述相关问题，对统一司法适用、适应新质生产力需求意义重大。有鉴于此，本文认为，依据商标识别来源功能理论和商标注册审查标准的国际发展趋势，《商标法》第五次修改应该优化商标注册审查标准，引进混淆可能性标准，使商标注册审查标准与商标侵权判断标准即“相同、相近似+混淆可能性”保持一致，并在此基础上明确以多因素测试法作为混淆可能性的判断标准，以相关公众作为判断主体，保证商标注册质量的提高和商标识别来源功能的发挥，为我国品牌强国建设发挥坚强保障和支撑作用。
